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罰則がない契約では抑止力にならない

大企業と中小企業との取引の公平化を目的として政府が各種契約書の雛形を用意しています.

本来、当事者間の合意のもとに作成される契約書を政府が用意するということ自体に違和感があると同時に、政府が契約書の雛形を用意してしまうと、政府が用意してくれた契約書を使っているのだから安心、という根拠のないセーフティーネットが作られてしまいます.

政府が用意する契約書の雛形という期待とは裏腹に、巷に存在する契約書の雛形と何ら変わったところはありません.

秘密保持契約書ひな形(案)

雛形なので当たり障りのない内容となるのは仕方がないとはいえ、多くの場合、この雛形をそのままの形で、錦の御旗のように使い回すことは想像に難くありません.

ペナルティ条項の必要性

私が起案する契約書には、○○○をしてはならない、という禁止条項だけではなく、○○○をしなかったら△△△のペナルティを課す、というペナルティ条項を可能な限り盛り込んでいます.

契約書は守るものという契約遵守精神は日本人特有なので、日本企業同士で契約を締結する限り守られないことはない、のかもしれません.

「かもしれない」、と懐疑的になっているのは、最近では約束を破ることを厭わないケースが少なくなく、日本企業同士であっても、契約を守らないことが珍しいことではなくなっているからです.

契約を守らない自由

契約を守らない、ことは契約遵守精神に反します. ただし、世界に目を向ければ、契約を守ることによるデメリットよりも、契約を守らないことによるデメリットの方が少なければ、自社の利益ために積極的に契約を守らないという選択もありです.

したがって契約を守らなかった場合のデメリットが何ら規定されていない契約書は、相手方が契約を守らないことを容易に選択し得る契約書なのです.

ザル契約

私はこのような契約書をザル契約書と読んでいます.

ペナルティ条項のない契約書が機能しないことを知ったのは、中国企業と取引するときに相手方から質問された次の問答です.

「○○○をしてはいけないことは理解しました」

「それでは○○○をしたらどうなりますか?」

相手方から、○○○をしなかった場合のペナルティの有無について質問されたのです.

日本式契約書には、疑義が生じた場合は信義誠実の原則に従って協議するという信義誠実条項を以てトラブル時の対応を規定しているに過ぎません.

〇〇○をしなかった場合は、信義誠実の原則に従って協議する、という内容は、トラブルがあっても協議すれば解決するというように解釈されます.

信義誠実や互譲の精神を好む日本式契約書

私が起案する契約書には信義誠実条項はないので、クライアントから不安視されることがあります.しかし、信義誠実条項があろうとなかろうと、トラブルになったら協議解決は不可能です.互譲の精神があるならそもそもトラブルに発展しません.

司法の場で解決する場合も、契約書にペナルティ条項が規定されていれば、裁判所はそれをメルクマールにして判断します.

ペナルティ条項がなく、違法性や損害の有無についてまで包括的に司法判断に委ねようものなら、それらを全て立証しなければなりません.

裁判で勝ってビジネスで負ける

なお、トラブルが起きたときに司法解決を最後の砦とする契約書が多いのですが、費用と時間がかかる司法判断の結果、仮に勝訴したとしても、それが企業側にもたらす利益はないと考えた方がいいでしょう.

利益を追求するのが企業であり、相手の瑕疵を司法に判断してもらったところで、利益に結びつかなければ、負けたも同然です.

政府が用意した雛形契約書(案)にも、私が嫌いな、禁止条項、信義誠実条項、紛争解決条項が当然のように盛り込まれています.